[10]功能最适当原则是对三权分立和民主集中制思想的整合，有助于实现权力配置的帕累托最优。

不论是从历史上看还是从比较法上看，‘第三姓都是客观存在的。[32] 孙展望：《法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究》，《政治与法律》2011年第7期。

正是借助法院的司法审查，申请人最终得以救济其被户政管理部门限制甚至剥夺的姓名权。舍去父姓母姓而另立姓氏门户姓的，终究只是不走寻常路的极少数。[45] 不过，在姓名登记实践中最高院的司法解释在北京等地并未得到严格执行，如张某与齐某1999年离婚后，2002年齐某在未经张某同意的情况下，亦顺利在当地派出所将其未成年张姓儿子变更为其继父姓氏。国家既然已经废除了无后为大的旧的公序良俗，为什么就不允许公民在姓氏问题上抛弃旧式的文化传承负累，而允许自由地择取第三姓呢？公序良俗岂能沦为国家手中有、百姓手中无的挡箭牌？第三，从权利的视角来看，姓氏所内涵的权利重心经历了一个由家族血缘，到个体人格自由发展的变迁过程。[17]这些案件最终都以原告败诉而告终。

[53] 参见余英国：《一位大学生的公民姓名法（建议案）》，《记者观察》2006年7月下。一般而言，对于不宜变更的其他情形的认定，规定由县级以上公安机关作出才较为合理。注释: [1] 赫伯特·韦斯勒（Herbert Wechsler）于1959年在哈佛法学院的霍姆斯讲演中提出了最高法院审理宪法案件应当遵循中立原则，摒弃任何以个人价值强加于立法机关以及一般人民的做法。

杰拉德·罗森伯格（Gerald N. Rosenberg）在《空想：法院能带来社会变革吗？》一书中就指出，如果没政治上的跟进、公民支持以及守法的动力，法律规则本身的变化并不能够带来重大的社会变革。欧伯格费案确认了同性婚姻合法化，该案也引发了广泛的争议。[53]所以，我们应当以变迁的眼光来看待社会，同样与时俱进地解释宪法。关于合宪性解释的一个综合性研究，可以参见王书成：《合宪性推定论：一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版。

文字客观局限与社会不断变迁之间一直存在紧张关系，而成文宪法的修改又极其困难，因此成文宪法对社会的规范无法跟上社会发展的步伐。毋宁说，婚姻权是最高法院大法官们的发明，是司法能动主义的产物。

[68]同为联邦上诉法院法官的弗兰克·伊斯特布鲁克(Frank Easterbrook)给出的司法能动的定义是，如果法官宣布国会制定的法律无效，这就是一个能动主义的判决。对于持反对意见的大法官基于原旨主义、文本主义对法院判决的批评，本文第三部分从活的宪法和体系解释的视角予以了回应，并运用德沃金的权利理论反驳了政策进路和法律实证主义者对同性婚姻合法化的可能挑战。比如说应当支持航空业，因为对航空业的资助有助于加强国防。摘要:  美国宪法上的婚姻权实乃最高法院基于司法能动主义经由正当程序条款而创设的未列举基本权利。

原告是14对同性伴侣，另外还有两位其伴侣已经去世的男性。在卡罗琳案之后，平等式民主观取代了自由市场理念，成为宪法自由的基础。在伊斯特布鲁克的统计中，斯卡利亚大法官可谓是保守派法官中最不惮采取能动主义立场的。我们现在不需要考虑对于那些针对具体的宗教、民族或者种族上的少数群体的法规的审查标准。

参见Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change, University of Chicago Press, 1991。司法能动并不是自由派法官的专利，伦奎斯特法院时期保守派的司法能动相较于沃伦时期有过之而无不及。

在形式意义上，从遵循先例的角度来说，欧伯格费案甚至是司法谦抑的，它尊重最高法院此前的判决，展现了审慎的美德。活的宪法解决了成文宪法的安定性和社会发展的变动不居之间的紧张。

这一保守派的立场在逻辑上无法自洽。欧伯格费案判决时，美国最高法院的九位大法官中克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）和安东宁·斯卡利亚[43]都是原旨主义的捍卫者。这一事件的后果是使美国最高大法官的提名和任命变得更为政治化，党派政治对最高法院的影响表面化。弗兰克·伊斯特布鲁克法官以宣告国会的法律无效以及和行政部门关于成文法的解释不同作为司法能动的指标，对伦奎斯特法院1999年和2000年审期的所有案件进行统计，发现在这两个审期，总共有50个案件（占所有判决的三分之一）至少有一位法官持有 司法能动主义的判决意见。罗伯茨并不反对美国宪法存在婚姻权这一未列举权利，但他反对将这一权利平等适用于同性伴侣。如果说这一时期宪法意义上的婚姻权处于一个萌动阶段，那么1978年的Zablocki v. Redhail则完全确立了婚姻作为宪法基本权利的不可动摇的和不可置疑的地位。

约翰·罗伯茨首席大法官、安东宁·斯卡里亚、克拉伦斯·托马斯和萨缪尔·阿理托大法官分别发表了反对意见书。这些案件来自密歇根、肯塔基、俄亥俄和田纳西州，所有这些州都将婚姻定义成男人和女人的结合，而且所有这些州都在联邦第六巡回上诉法院的司法管辖区内。

为了严肃对待这一主张，文章第四部分为司法能动主义正本清源，指出美国宪法历史上保守的司法能动主义和自由的能动主义几乎一样激进和普遍，美国保守派关于欧伯格费案是司法能动的指责因此变得空洞而虚伪。九人都是成功的法律人，不是哈佛就是耶鲁毕业。

有一种人们耳熟能详的假定， 即法官在立法者已经做出的政治判断之外进行判断的时候，法官们是在立法。婚姻的历史既有延续，也有变迁。

在涉及保护女性人身自由的莫里森(U.S. v. Morrison) [77]案件中，伦奎斯特法院推翻了国会制定的《防治针对女性暴力犯罪法》。它只是把此前最高法院已经明确为宪法未列举权利的婚姻权平等适用于同性伴侣而已，这是法律续造的一种典型形式。这是用全国政府的意志去代替了各州人民的意志，破坏了联邦主义尊重各州差异的意图。证据法中的夫妻特权、手术签字资格、收养的权利，作为未亡人的权利，出生和死亡证明， 职业伦理要求、职工福利、医疗保险、子女监护以及抚养探视权，等等。

就各联邦上诉法院的判决来看，不同联邦司法管辖区就同性婚姻合宪性问题也存在不同见解，这使得联邦最高法院对这个问题的审理变得不可避免。这样一来，格里斯沃德案就可以被看成是基于实质正当程序进行判决的系列案件之一。

没有福音派的基督徒（这个群体构成了美国人的四分之一），也没有隶属任何清教徒教派的。这个思路的确比布朗案的进路更具法律上的说服力。

正因为自由派和能动主义曾经有过的这么一段浪漫而快乐的时期，自由派往往被贴上了司法能动主义的标签，而司法谦抑则成为了保守派法官的专利。在很长一段时间里，婚姻主要肩负着种族绵延的重任。

所以当我们问平等保护的时候，需要追问的是关于什么的平等。原则性主张（arguments of principle）则是这样来正当化一个政策决定的，因为该决定尊重或者保障了个人或者团体的权利。斯卡里亚认为，相对于非原旨主义，原旨主义是种更小的恶。所谓绵绵瓜瓞，民之初生。

他主笔的意见书多姿多彩，个人风格鲜明，文本主义立场突出，经常不乏讥讽和嘲弄。尽管如此，同性婚姻的反对者仍不惜以身触法。

除非我们彻底拒绝未列举权利，否则斯卡利亚式的法律形式主义的指责无法对最高法院进步主义事业构成原则性的否定。二、未列举基本权利的平等保护 欧伯格费案是对一系列同性婚姻案件的集中审理。

[63] 政治的决断属于人民，而人民通过代议机关来展现其决断。多数意见主要是从个体基本权利的角度，而不是从群体可疑分类的角度去阐发同性婚姻的权利的。